Licenziamento per giustificato motivo

Questione 1

Che cosa succede se il licenziamento risulta privo di giusta causa o di giustificato motivo e, in tale ipotesi, quali provvedimenti può emettere l’autorità giudiziaria?

Il licenziamento comminato da un datore di lavoro nei confronti di un singolo lavoratore incorre in particolari conseguenze qualora tale provvedimento manchi di una giusta causa o un giustificato motivo. Le conseguenze dell’illegittimità di tale licenziamento comunque non sono sempre le stesse.

In particolare, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 23/2015, le tutele di cui gode il lavoratore illegittimamente licenziato cambiano a seconda che il dipendente in questione sia stato assunto prima o dopo il 7 marzo 2015 (data di entrata in vigore del nuovo regime di tutela introdotto dalla riforma del 2015, il c.d. Jobs Act), nonché in base alle dimensioni dell’azienda.

Di seguito si propone un sintetico prospetto dei regimi di tutela previsti oggi dall’ordinamento.

a) I regimi di tutela applicabili in caso di licenziamento illegittimo di un lavoratore assunto prima del 7 marzo 2015

In caso di licenziamento di un dipendente assunto prima del 7 marzo 2015, si applicano, alternativamente, le tutele previste dall’art. 18 dello Statuto dei lavoratori (nella versione da ultimo modificata dalla l. 92/2012), ovvero quelle contemplate dall’art. 8 della legge n. 604 del 1966 (e successive modificazioni).

La scelta tra l’una e l’altra disciplina dipende dalla dimensione aziendale del datore di lavoro.

Nello specifico, la tutela prevista dall’art. 18 S.L. si applica nei confronti dei datori di lavoro, imprenditori o non imprenditori, che occupino più di quindici dipendenti nell’unità produttiva nella quale è occupato il lavoratore licenziato oppure nell’ambito dello stesso comune; e in ogni caso ai datori di lavoro che abbiano alle proprie dipendenze globalmente più di sessanta lavoratori, indipendentemente dal frazionamento organizzativo delle unità produttive.

Entro questo ambito di applicazione, il giudice deve applicare le conseguenze sanzionatorie previste dall’art. 18 S. L., come modificato dalla riforma del 2012, che prevede una graduazione della sanzione applicabile che varia a seconda del variare della gravità dei vizi che caratterizzano il licenziamento.

In particolare, l’art. 18 prevede quattro regimi sanzionatori.

1. Tutela reintegratoria “piena”

Tale tutela si applica:

in tutti i casi di nullità del licenziamento, perché discriminatorio oppure comminato in costanza di matrimonio o in violazione delle tutele previste in materia di maternità o paternità oppure negli altri casi previsti dalla legge;
nei casi in cui il licenziamento sia inefficace perché intimato in forma orale.

È bene precisare che essa trova applicazione a prescindere dal numero di lavoratori occupati dal datore di lavoro ed è prevista anche a favore dei dirigenti.

In tali ipotesi, il giudice, dichiarando nullo il licenziamento, ordina al datore di lavoro la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e condanna il datore al risarcimento del danno subito per il periodo successivo al licenziamento e fino alla reintegrazione e al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali per tutto il periodo intercorrente fra il licenziamento e la reintegrazione. Il risarcimento del danno è rappresentato da un’indennità commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento al giorno dell’effettiva reintegrazione e non può in ogni caso essere inferiore alle cinque mensilità (non è invece previsto un limite massimo). Dall’importo deve essere dedotto quanto eventualmente percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative.

Fermo restando tale risarcimento, il lavoratore ha, comunque, la possibilità – entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza – di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, la cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro.

2. Tutela reintegratoria “attenuata”

Tale tutela si applica:

in caso licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo illegittimo perché il fatto contestato non sussiste o perché il fatto rientra in una delle condotte punibili con sanzione conservativa sulla base del CCNL applicabile;
in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, se il fatto è manifestamente infondato.

Il giudice, annullando il licenziamento, ordina la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e condanna il datore di lavoro al pagamento del risarcimento del danno oltreché al versamento dei contributi previdenziali per tutto il periodo fino alla reintegrazione effettiva. Il risarcimento, in questo caso, corrisponde ad una indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto sia ciò che il lavoratore ha effettivamente percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative, sia ciò che lo stesso avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione. Il legislatore fissa inoltre un limite massimo per il risarcimento, che non può in ogni caso superare un importo pari a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto.

Anche in tal caso, il lavoratore può optare per l’indennità sostitutiva della reintegra.

3. Tutela meramente obbligatoria

Tale tutela si applica in tutte le ipotesi non contemplate dalle altre tutele, qualora il giudice accerti che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro.

In tal caso il giudice, dichiarando risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento, condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, in relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti;

4. Tutela obbligatoria “ridotta”

Tale tutela si applica alle ipotesi in cui il licenziamento risulti illegittimo per carenza di motivazione o per inosservanza degli obblighi procedurali previsti per il licenziamento disciplinare o per il giustificato motivo oggettivo.

In tali casi il giudice, dichiarando l’inefficacia del licenziamento, condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità variabile tra sei e dodici mensilità della retribuzione globale di fatto, da valutarsi da arte del giudice in relazione alla gravità della violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro.

Se il datore di lavoro non supera le soglie dimensionali previste dall’art. 18 S.L., si applica, invece, la c.d. tutela obbligatoria, prevista dall’art. 8 della legge n. 604 del 1966, così come sostituito dall’art. 2 della legge n. 108 del 1990.

In tale ipotesi, quando il giudice accerti con sentenza che non ricorrano gli estremi del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo intimato dal datore di lavoro, quest’ultimo è tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro tre giorni oppure a risarcire il danno da questi patito, versandogli un’indennità di importo compreso tra 2,5 e 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti.

Peraltro, tale indennità può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore a dieci anni, e fino a 14 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore a 20 anni, se dipendenti da datore di lavoro che occupa più di quindici prestatori di lavoro.

Nell’ipotesi di tutela obbligatoria, quindi, la scelta tra la riassunzione o il pagamento del risarcimento del danno spetta al datore di lavoro e ciò manifesta la rilevante differenza fra la tutela obbligatoria (che fa nascere a carico del datore di lavoro l’obbligazione alternativa fra la riassunzione e la corresponsione di un’indennità risarcitoria) e la tutela reale (ove esiste comunque un’obbligazione a carico del datore di lavoro di reintegrare nel posto di lavoro).

Per vero, la legge 92/2012 di riforma del mercato del lavoro ha esteso la cd. tutela reintegratoria piena anche ai lavoratori illegittimamente licenziati nell’ambito delle piccole imprese.

Il nuovo art. 18 St. lav., infatti, prevede che tale regime si applichi, quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro, nei seguenti casi:

licenziamento nullo perché discriminatorio;
licenziamento intimato in concomitanza con il matrimonio;
licenziamento comminato in violazione delle disposizioni in materia di tutela della maternità e paternità;
licenziamento determinato da motivo illecito determinante;
altre ipotesi di licenziamento nullo previsto dalla legge;
licenziamento inefficace perché intimato in forma orale.

In tutti questi casi, indipendentemente dal motivo formalmente addotto, anche i lavoratori delle piccole imprese hanno diritto all’applicazione della tutela reintegratoria piena e, quindi, a ottenere:

la reintegrazione nel posto di lavoro;
il risarcimento del danno, ossia un’indennità commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento al giorno dell’effettiva reintegrazione e non può in ogni caso essere inferiore alle cinque mensilità (non è invece previsto un limite massimo). Dall’importo deve essere dedotto quanto eventualmente percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative;
il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali;
il cd. diritto di opzione, ossia la possibilità di scegliere fra l’effettiva reintegra oppure un’indennità sostitutiva commisurata a quindi mensilità della retribuzione globale di fatto.

b) I regimi di tutela applicabili in caso di licenziamento illegittimo di un lavoratore assunto dal 7 marzo 2015 in avanti

In caso di licenziamento di un dipendente assunto dopo il 7 marzo 2015, la disciplina applicabile è invece quella contenuta nel recente decreto legislativo n. 23/2015, così come modificato dall’art. 3 L. 96/2018 (di conversione DL n. 87/2018), sul c.d. contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, attuativo del c.d. Jobs Act (legge n. 183 del 2014), che ha introdotto un nuovo regime di tutela per le ipotesi di licenziamento illegittimo, destinato dapprima ad affiancare e quindi a sostituire il sistema di tutele previsto dall’art. 18 della legge 300/1970.

Il decreto prevede peraltro che, nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di nuove assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all'entrata in vigore di detto decreto, raggiunga le soglie dimensionali previste dall’art. 18 S.L., a tutti i lavoratori (vecchi e nuovi assunti) si applicherà integralmente la nuova disciplina.

Allo stesso modo, la nuova disciplina verrà applicata anche nei casi di conversione, successiva all'entrata in vigore del decreto, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato.

In linea con la disciplina previgente, il decreto legislativo 23/2015 contempla un unico regime sanzionatorio – valido cioè per tutti i lavoratori – per i casi di licenziamento discriminatorio, nullo e inefficace, e, per le altre ipotesi di licenziamento illegittimo (per assenza di giusta causa o di giustificato motivo, per violazione delle procedure prescritte dalla legge, ecc.), conseguenze diverse a seconda che l’azienda superi o meno le soglie dimensionali previste dall’art. 18 S.L.

Le tutele applicabili (a tutti i lavoratori) in caso di licenziamento discriminatorio, nullo e inefficace
L’art. 2 del decreto legislativo 23/2015 disciplina le conseguenze sanzionatorie applicabili a tutti i datori di lavoro (indipendentemente, dunque, dalle loro dimensioni) nelle ipotesi di:

licenziamento discriminatorio;
licenziamento nullo per espressa previsione di legge;
licenziamento inefficace perché intimato in forma orale;
licenziamento rispetto al quale il giudice accerti il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore.

In queste quattro ipotesi, il giudice dichiara la nullità ovvero l’inefficacia del licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, al pagamento di un’indennità risarcitoria e al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

L’indennità è commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto e corrisponde al periodo intercorrente tra il giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto eventualmente percepito dal lavoratore, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso, l’indennità non può essere inferiore a 5 mensilità.

Fermo restando il diritto a percepire la suddetta indennità, al lavoratore è attribuita la facoltà di sostituire la reintegrazione nel posto di lavoro con un ulteriore indennizzo economico, pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, purché effettui la relativa richiesta entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla comunicazione. L’indennità sostitutiva della reintegrazione non è assoggettata a contribuzione previdenziale.

Le tutele applicabili ai lavoratori delle imprese di maggiori dimensioni in caso di licenziamento illegittimo

Negli altri casi di licenziamento illegittimo, la nuova disciplina riconosce al lavoratore tutele diverse in base alle dimensioni dell’azienda.

Per i licenziamenti comminati dai datori di lavoro che superano le soglie dimensionali fissate dall’art. 18 S.L., valgono i seguenti regimi di tutela.

Nei casi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa, per i quali sia dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, il datore di lavoro è condannato a reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro e al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

Al dipendente spetta altresì un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto e corrispondente al periodo che va dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione. A tale indennità, che non può in ogni caso superare le 12 mensilità, va dedotto sia quanto percepito dal lavoratore per lo svolgimento di altre attività lavorative (l’aliunde perceptum) sia le somme che il lavoratore avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro.

In tutti gli altri casi di licenziamento individuale ingiustificato, il rapporto si estingue comunque e al lavoratore è dovuta unicamente una indennità che varia tra le 6e le 36 mensilità (da 2 a 12, se si tratta di violazione procedimentale).

Più in particolare, il decreto stabilisce che in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa, allorché il giudice accerti l’illegittimità del licenziamento, dichiara l’estinzione del rapporto di lavoro e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità, non assoggettata a contribuzione previdenziale, di importo pari a 2 mensilità di retribuzione per ogni anno di servizio (la base di calcolo è costituita, anche in questo caso, dall’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto). In ogni caso, l’indennità non potrà essere inferiore a 6 mensilità, né potrà superare le 36 mensilità.

Deve in ogni caso precisarsi che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 194 dell’8 novembre 2018, ha censurato l’applicazione dell’esclusivo criterio dell’anzianità di servizio ai fini della determinazione dell’indennità risarcitoria spettante

Il medesimo regime sanzionatorio si applica anche nelle ipotesi di licenziamento collettivo illegittimo per violazione della procedura prescritta dalla legge (in particolare, le procedure richiamate all’art. 4, co. 12, legge 223 del 1991) o per violazione dei criteri di scelta (art. 5, co. 1, legge 223 del 1991).

Nell’ipotesi di licenziamento illegittimo per violazione del requisito della motivazione (art. 2, co. 2, legge 604 del 1966) o per violazione della procedura prescritta dall’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori, infine, al lavoratore spetta un’indennità pari a 1 mensilità per ogni anno di servizio, con un limite minimo di 2 mensilità e un limite massimo pari a 12 mensilità.

Le tutele applicabili ai lavoratori delle imprese di minori dimensioni in caso di licenziamento illegittimo

Per quanto riguarda i dipendenti di aziende che non raggiungono le soglie numeriche fissate dall’art. 18 S.L., la nuova disciplina prevede l’applicazione del medesimo regime di tutele previsto per i dipendenti delle imprese di maggiori dimensioni, con due differenze: è esclusa la reintegrazione nell’ipotesi del licenziamento disciplinare dichiarato illegittimo per insussistenza del fatto materiale e la tutela economica risulta sostanzialmente dimezzata.

In particolare, l’indennizzo che spetta al lavoratore è così calcolato:

- in caso licenziamento intimato per giusta causa, per giustificato motivo soggettivo o per giustificato motivo oggettivo, se il giudice accerta l’illegittimità del licenziamento, l’indennizzo è pari a 1 mensilità per ogni anno di servizio; in ogni caso, l’indennizzo non può essere inferiore a3 mensilità, né può superare le 6 mensilità.Deve in ogni caso precisarsi che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 194 dell’8 novembre 2018, ha censurato l’applicazione dell’esclusivo criterio dell’anzianità di servizio ai fini della determinazione dell’indennità risarcitoria spettante

- in caso di licenziamento illegittimo per violazione dell’obbligo di motivazione previsto dall’art. 2, co. 2, della legge 604/1966, ovvero, nell’ipotesi di licenziamento disciplinare, per violazione della procedura prevista dall’art. 7 della Legge 300 del 1970, al lavoratore spetta un’indennità pari a mezza mensilità per ogni anno di servizio, con un limite minimo di 1 mensilità e un limite massimo di 6 mensilità.

L’offerta di conciliazione

Va infine segnalato che il decreto legislativo 23/2015 ha introdotto una nuova procedura conciliativa, finalizzata a rendere più rapida la definizione del contenzioso sul licenziamento, che comporta l’immediato pagamento di un indennizzo da parte del datore di lavoro a fronte della rinuncia all’impugnazione del licenziamento da parte del lavoratore.

In particolare, la nuova procedura prevede che, in caso di licenziamento, il datore di lavoro, al fine di evitare il giudizio, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento (60 giorni), può convocare il lavoratore presso una delle sedi conciliative indicate dal quarto comma dell’art. 2113 c.c. (tra cui, in particolare, le commissioni di conciliazione presso le direzioni provinciali del lavoro) e dall’art. 76 del decreto legislativo 276 del 2003, e offrirgli un assegno circolare di importo pari a una mensilità per ogni anno di servizio, e comunque non inferiore a 3 mensilità e non superiore a 27 mensilità.

Per incentivare questo tipo di soluzione, il legislatore ha previsto che detto indennizzo non costituisce reddito imponibile per il lavoratore e non è assoggettato a contribuzione previdenziale.

L’accettazione dell’assegno da parte del lavoratore comporta l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l’abbia già proposta.

La procedura conciliativa si applica anche ai lavoratori assunti presso datori di lavoro che non raggiungono le soglie dimensionali fissate dall’art. 18 della legge 300/1970; in questo caso, tuttavia, l’importo dell’assegno offerto al lavoratore è dimezzato e non può in ogni caso superare le 6 mensilità.

Questione 2

Cosa si intende per giustificato motivo soggettivo e come è tutelato il lavoratore quando questo non dovesse sussistere?

Il nostro ordinamento distingue a seconda che il licenziamento sia stato comminato per giustificato motivo soggettivo o oggettivo. Fra tali concetti sussistono delle rilevanti differenze sia dal punto di vista sostanziale che dal punto di vista delle tutele che possono essere accordate al lavoratore nel caso di illegittimità del licenziamento.

Il licenziamento è determinato da giustificato motivo soggettivo quando il lavoratore abbia posto in essere comportamenti disciplinarmente rilevanti, ma non tali da comportare il licenziamento per giusta causa (su cui si veda l’apposita voce).

Vengono fatte rientrare in tale ambito anche le figure dello scarso rendimento e/o del comportamento negligente del dipendente.

L’individuazione dei limiti entro i quali si può dire integrato il giustificato motivo soggettivo sono particolarmente rilevanti. Infatti, qualora ne venisse accertata l’insussistenza, il licenziamento comminato risulterebbe illegittimo ed il lavoratore avrebbe, pertanto, diritto ad ottenere le tutele offertegli dalla legge.

Come già rilevato sopra, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 23/2015, l’ordinamento prevede regimi di tutela diversi a seconda che il lavoratore sia stato assunto prima o dopo il 7 marzo 2015.

a) Lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015

Per i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato prima del 7 marzo 2015 valgono le seguenti garanzie, che variano in base alle dimensioni dell’azienda.

Se il licenziamento è disposto da un’azienda di piccole dimensioni (vale a dire da un’azienda che supera le soglie dimensionali fissate dall’art. 18 S.L.), a prescindere dal vizio individuato, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro a riassumere il dipendente entro il termine di tre giorni, oppure, in mancanza, a versargli un risarcimento, la cui misura viene determinata tra un minimo di 2,5 e un massimo di 6 mensilità (tenendo conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’impresa, dell’anzianità di servizio del lavoratore, nonché del comportamento e della condizione delle parti).

Se invece il licenziamento viene intimato da un datore di lavoro che supera le soglie dimensionali previste dall’art. 18 della legge 300/1970 (unità produttiva con più di 15 lavoratori, o più di 5 se si tratta di imprenditore agricolo, o più di 60 dipendenti in totale), si applicano i regimi di tutela previsti da tale norma, così come modificata dalla riforma del mercato del lavoro del 2012, regimi che, per l’ipotesi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, dispongono che:

quando non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo per insussistenza del fatto contestato o perché il fatto rientra fra le condotte punibili con una sanzione conservativa, il giudice applica la cd. tutela reale attenuata (reintegrazione nel posto di lavoro e indennizzo commisurato alla retribuzione con il limite di dodici mensilità oltre al versamento dei contributi previdenziali per tutto il periodo dal giorno del licenziamento a quello della reintegrazione);
nelle altre ipotesi in cui non ricorrano gli estremi del giustificato motivo soggettivo addotto dal datore di lavoro, il giudice applica la cd. tutela obbligatoria standard (ossia condanna il datore al pagamento di un’indennità risarcitoria in una misura compresa fra 12 e 24 mensilità della retribuzione globale di fatto, tenendo conto dell’anzianità del lavoratore, del numero dei dipendenti, della dimensione dell’attività economica e del comportamento e condizioni delle parti).

È necessario precisare che il licenziamento per giustificato motivo soggettivo rientra nell’ambito dei licenziamenti di tipo disciplinare, in quanto costituisce una sanzione a comportamenti ritenuti tali da incidere in modo insanabile nel regolare svolgimento del rapporto di lavoro.

Esso è pertanto soggetto alla specifica procedura regolata dall’art. 7 S.L. la cui violazione rende inefficace il licenziamento stesso.

Quando ciò non accada, il nuovo art. 18 St. lav. stabilisce che il licenziamento debba essere dichiarato inefficace e che il giudice debba applicare la cd. tutela obbligatoria ridotta (condanna, cioè, il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria compresa fra sei e dodici mensilità della retribuzione globale di fatto, misurandola il relazione alla gravità del vizio formale o procedurale commesso).

Si sottolinea che, sempre per effetto della riforma 2012, il licenziamento disciplinare produce effetto dal giorno della comunicazione con cui il procedimento previsto dall’art.7 St. Lav. è stato avviato, salvo l’eventuale diritto del lavoratore al preavviso o alla relativa indennità sostitutiva.

b) Lavoratori assunti dal 7 marzo 2015 in avanti

Ai lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato dal 7 marzo 2015 in avanti si applicano, invece, le tutele previste dal decreto legislativo 23/2015così come modificato dall’art. 3 L. 96/2018 (di conversione DL n. 87/2018, in tema di “contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti”, attuativo della legge delega 183 del 2014 (c.d. Jobs Act).

La nuova disciplina continua a distinguere tra lavoratori assunti presso imprese che superano le soglie numeriche fissate dall’art. 18 della legge 300/1970 e lavoratori assunti presso datori di lavoro che non raggiungono dette soglie.

Per quanto riguarda i dipendenti di imprese di maggiori dimensioni, la nuova disciplina prevede che, in caso di licenziamento per giustificato motivo soggettivo, il giudice possa ordinare la reintegrazione del lavoratore solo allorché sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore.

In questa ipotesi, il datore di lavoro è inoltre condannato al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali, e il dipendente ha diritto di percepire un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto e corrispondente al periodo che va dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione. Da tale indennità va dedotto sia quanto il lavoratore abbia eventualmente percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative (c.d. aliunde perceptum), sia le somme che il lavoratore avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro. In ogni caso, l’indennità non può superare le dodici mensilità (non è invece prevista un’entità minima, al contrario delle altre ipotesi di licenziamento nullo o inefficace).

Fuori da tale specifica ipotesi, in tutti gli altri casi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo illegittimo, il giudice dichiara l’estinzione del rapporto lavorativo e condanna il datore di lavoro a versare al lavoratore una indennità, non assoggettata a contribuzione previdenziale, di importo pari a 2 mensilità di retribuzione per ogni anno di servizio, e in ogni caso non inferiore a 6 né superiore a 36 mensilità.

Nell’ipotesi di licenziamento illegittimo per violazione della procedura prescritta dall’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori l’indennità risulta dimezzata: sarà pari a 1 mensilità per ogni anno di servizio, con un limite minimo di 2 mensilità e un limite massimo pari a 12 mensilità.

Quanto, invece, ai dipendenti presso datori di lavoro che non raggiungono le soglie numeriche di cui all’art. 18, la riforma del 2015 prevede che il lavoratore abbia diritto esclusivamente a un indennizzo economico (non assoggettato a contribuzione previdenziale) di importo pari a una mensilità per ogni anno di servizio; in ogni caso, l’indennizzo non può essere inferiore a 3mensilità, né può superare le sei mensilità.

In caso di licenziamento illegittimo per violazione della procedura prevista dall’art. 7 della Legge 300 del 1970, al lavoratore spetterà, invece, un’indennità (non assoggettata a contribuzione previdenziale) pari a mezza mensilità per ogni anno di servizio, con un limite minimo di 1 mensilità e un limite massimo di 6 mensilità.

Questione 3

Cosa si intende per giustificato motivo oggettivo e come è tutelato il lavoratore quando questo non dovesse sussistere?

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è rappresentato da ragioni inerenti l’organizzazione del lavoro dell’impresa.

Rientrano in tale concetto, ad esempio, la crisi dell’impresa, la cessazione dell’attività, il venir meno delle mansioni cui il lavoratore era assegnato senza che sia possibile il suo ripescaggio (cioè la ricollocazione del medesimo in altre mansioni esistenti in azienda e compatibili con il livello di inquadramento).

L’individuazione dei limiti entro i quali si può dire integrato il giustificato motivo oggettivo è particolarmente rilevante, poiché da essa dipende anche l’individuazione delle tutele che possono essere accordate al lavoratore.

Anche in questo caso, bisogna distinguere a seconda che il licenziamento sia stato intimato nei confronti di un lavoratore assunto prima o dopo il 7 marzo 2015.

a) Lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015

Le tutele dei lavoratori assunti prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 23/2015 variano in base alle dimensioni del datore di lavoro.

In particolare, in caso di licenziamento di un dipendente di un’azienda che non raggiunge le soglie dimensionali fissate dall’art. 18 S.L., quale che sia il vizio individuato, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro a riassumere il dipendente entro il termine di tre giorni, oppure, in mancanza, a versargli un risarcimento, la cui misura viene determinata tra un minimo di 2,5 e un massimo di 6 mensilità (tenendo conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’impresa, dell’anzianità di servizio del lavoratore, nonché del comportamento e della condizione delle parti).

Se invece il licenziamento riguarda un lavoratore assunto presso un datore di lavoro che supera le soglie numeriche di cui all’art. 18 S.L., si applicano le seguenti tutele (disciplinate dal medesimo art. 18):

quando non ricorrono gli estremi del giustificato motivo oggettivo per manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento, il giudice applica la cd. tutela reale attenuata (reintegrazione nel posto di lavoro e indennizzo commisurato alla retribuzione con il limite di dodici mensilità oltre al versamento dei contributi previdenziali per tutto il periodo dal giorno del licenziamento a quello della reintegrazione);
nelle altre ipotesi in cui non ricorrano gli estremi del giustificato motivo oggettivo addotto dal datore di lavoro, il giudice applica la cd. tutela obbligatoria standard (ossia condanna il datore al pagamento di un’indennità risarcitoria in una misura compresa fra 12 e 24 mensilità della retribuzione globale di fatto, tenendo conto dell’anzianità del lavoratore, del numero dei dipendenti, della dimensione dell’attività economica e del comportamento e condizioni delle parti).

A seguito della riforma del 2012, peraltro, per spingere le parti a trovare soluzioni consensuali alla controversia, ha introdotto una procedura preventiva in sede amministrativa che il datore di lavoro deve necessariamente promuovere se vuole adottare un licenziamento per motivi economici. Più precisamente, la riforma prevede che, in questo caso, il licenziamento debba essere preceduto da una comunicazione preventiva alla Direzione territoriale del lavoro (Dtl), ove ha sede l’unità produttiva nella quale è impiegato il lavoratore. La comunicazione deve essere inoltre trasmessa per conoscenza a quest’ultimo.

In tale comunicazione, il datore di lavoro deve indicare la propria intenzione di procedere al licenziamento e i motivi del medesimo, oltre alle eventuali misure per la ricollocazione. Entro sette giorni dalla ricezione della richiesta, la Dtl trasmette alle parti la convocazione per un incontro (che si deve svolgere secondo le disposizioni contenute nell’art. 410 cod. proc. civ.) finalizzato ad esaminare eventuali soluzione alternative al recesso.

La procedura deve comunque concludersi entro 20 giorni dalla data di invio della convocazione, salvo che le parti non chiedano una proroga per arrivare ad un accordo o che la procedura non debba essere sospesa per legittimo impedimento del lavoratore (la sospensione non può comunque essere superiore a quindici giorni).

Essa può concludersi in diversi modi:

se il tentativo di conciliazione fallisce o il termine di 20 giorni decorre inutilmente, il datore di lavoro può comunicare al lavoratore il licenziamento che ha efficacia a decorrere dalla prima comunicazione;
se la conciliazione ha esito positivo e prevede la risoluzione consensuale del rapporto, il lavoratore ha diritto di accedere all’Assicurazione sociale per l’impiego.

Qualora tale procedura non venisse rispettata, il licenziamento deve essere dichiarato inefficace ai sensi del nuovo art. 18 St. lav.: in tal caso, il giudice applica la cd. tutela obbligatoria ridotta (condanna, cioè, il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria compresa fra sei e dodici mensilità della retribuzione globale di fatto, misurandola il relazione alla gravità del vizio formale o procedurale commesso).

b) Lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015 in avanti

Ai lavoratori assunti dal 7 marzo 2015 si applica la disciplina contenuta nel decreto legislativo 23/2015,così come modificato dall’art. 3 L. 96/2018 (di conversione DL n. 87/2018, che per quanto concerne i licenziamenti per giustificato soggettivo ha di fatto escluso la tutela reintegratoria, accordando al lavoratore una tutela risarcitoria in misura diversificata a seconda delle dimensioni aziendali.

Per quanto riguarda i dipendenti di imprese di maggiori dimensioni (il parametro di riferimento sono sempre le soglie dimensionali indicate dall’art. 18 S.L.), la nuova disciplina stabilisce chenei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 6 e non superiore a 36 mensilità.

Al lavoratore spetta un mero indennizzo economico anche nell’ipotesi di licenziamento illegittimo per violazione della procedura prescritta dall’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori.

In questo caso, però, l’indennità risulta dimezzata: sarà pari a 1 mensilità per ogni anno di servizio, con un limite minimo di 2 mensilità e un limite massimo pari a 12 mensilità.

Per quanto concerne i dipendenti di aziende che non raggiungono le dimensioni fissate dall’art. 18 S.L., invece, il decreto sul contratto a tutele crescenti prevede che, allorché il giudice accerti l’illegittimità del provvedimento espulsivo, il lavoratore avrà diritto a un indennizzo economico non assoggettato a contribuzione previdenziale) di importo pari a una mensilità per ogni anno di servizio; in ogni caso, l’indennizzo non può essere inferiore a 3 mensilità, né può superare le sei mensilità.

In caso di licenziamento illegittimo per violazione della procedura prevista dall’art. 7 della Legge 300 del 1970, al lavoratore spetterà, invece, una indennità (non assoggettata a contribuzione previdenziale) pari a mezza mensilità per ogni anno di servizio, con un limite minimo di 1 mensilità e un limite massimo di 6 mensilità

Questione 4

Quali sono i diritti di un lavoratore, impegnato sindacalmente, che sia stato licenziato dal suo datore di lavoro?

Purtroppo talvolta accade che il datore di lavoro prenda di mira un lavoratore attivo sul piano sindacale, adottando nei suoi confronti provvedimenti disciplinari anche per errori lievi che, se fossero stati commessi da un collega non impegnato sindacalmente, non avrebbero provocato alcuna reazione. La cosa è tanto più grave se si pensa che, per somma di sanzioni anche lievi, si può giungere al licenziamento. Ciò nonostante, il delegato sindacale non è tutelato, nei confronti del licenziamento, più di un normale lavoratore; tuttavia, egli ha un efficace strumento processuale in più.

Infatti, nel caso di licenziamento del delegato sindacale, oltre alla ordinaria causa promossa dal lavoratore direttamente interessato, è possibile percorrere una strada diversa, forse più complessa, ma che può portare a risultati difficilmente raggiungibili mediante la normale causa individuale. Più precisamente, in un caso come questo il sindacato potrebbe promuovere un procedimento per la repressione della condotta antisindacale, ovvero del comportamento con cui il datore di lavoro impedisca, o limiti, l'esercizio della attività sindacale o del diritto di sciopero (art. 28 S.L.).

Il sindacato potrebbe, per esempio, mettere in evidenza che il licenziamento del suo delegato costituisce una ritorsione del datore di lavoro contro l'attività sindacale profusa dal lavoratore. Per esempio, se si riuscisse a provare che mancanze simili a quelle contestate al lavoratore sono state commesse anche da altri colleghi, che non hanno riportato alcuna conseguenza, si potrebbe concludere - appunto - che il licenziamento ha natura discriminatoria. Analogamente si dovrebbe dire, qualora si dimostrasse che le contestazioni, pur formalmente fondate, riguardano aspetti del tutto marginali della esecuzione del rapporto di lavoro, così da indurre ancora una volta a concludere nel senso che il datore di lavoro può averle formulate solo per motivi discriminatori.

Come si vede, una strada come questa presenta essenzialmente due svantaggi: il primo, è che la titolarità di promuovere l'azione non spetta al singolo lavoratore; la seconda, è che è arduo fornire la prova della propria ragione. Tuttavia, questa stessa strada presenta il vantaggio di poter ottenere l'annullamento giudiziale del licenziamento, anche qualora questo sia stato inflitto, da un punto di vista meramente formale, del tutto legittimamente. Inoltre, i tempi della procedura ex art. 28 S.L. sono sensibilmente più rapidi rispetto a quelli di un'ordinaria causa di lavoro. In ogni caso, il fatto di aver promosso una azione non preclude la proponibilità dell'altra.

Questione 5

Può il datore di lavoro rifiutare la prestazione lavorativa durante il periodo di preavviso?

Il licenziamento che non sia sorretto da una giusta causa (ovvero un inadempimento del lavoratore talmente grave, da rendere intollerabile la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto) deve essere intimato con il preavviso stabilito dal contratto collettivo di categoria. Durante il periodo di preavviso, di regola, il lavoratore deve continuare a prestare la sua attività lavorativa. Tuttavia il datore di lavoro può dispensare il lavoratore da tale obbligo; in un simile caso, il datore di lavoro dovrà corrispondere al lavoratore l'indennità sostitutiva, pari alle retribuzioni che il lavoratore avrebbe percepito se avesse lavorato durante il preavviso.

Dispensare il lavoratore dall'obbligo di lavorare durante il preavviso comporta vantaggi e svantaggi. Dal primo punto di vista, si deve osservare che il lavoratore mantiene il diritto alla retribuzione, senza dover prestare la propria attività lavorativa. Di contro, con la corresponsione della indennità sostitutiva del preavviso, il rapporto di lavoro viene immediatamente a cessare, e il lavoratore perde gli eventuali benefici che avrebbe potuto conseguire qualora il rapporto di lavoro fosse proseguito, sia pure solo fino alla scadenza del preavviso. Per esempio, il lavoratore non fruirà degli aumenti retributivi che andranno a regime dopo la cessazione del rapporto. Inoltre, il lavoratore perderà i vantaggi derivanti dall'effetto interruttivo che la malattia ha nei confronti del preavviso.

Si vede quindi che, a seconda dei casi, talvolta il lavoratore potrebbe essere interessato a lavorare durante il preavviso; altre volte, l'interesse potrebbe essere quello di percepire la corrispondente indennità sostitutiva. In ogni caso il lavoratore non può, senza il consenso del datore di lavoro, pretendere di non effettuare la prestazione lavorativa, ricevendo in cambio l'indennità. Simmetricamente, il datore di lavoro non può, senza il consenso del lavoratore, pretendere che quest'ultimo non lavori, accontentandosi di ricevere l'indennità.

Più precisamente, se il datore di lavoro rinuncia al preavviso lavorato, il lavoratore non può unilateralmente pretendere di lavorare; tuttavia, può, se lo ritiene, fruire di tutti i benefici economici e normativi che gli sarebbero dovuti se lavorasse. A questo fine, è necessario comunicare tempestivamente al datore di lavoro il proprio dissenso alla dispensa del preavviso lavorato, invitandolo a ricevere la propria prestazione lavorativa e avvertendolo che, in difetto, egli non è liberato dagli obblighi che sarebbero derivati qualora fosse stata adempiuta la prestazione lavorativa durante il preavviso.

Questione 6

È possibile licenziare più di una volta per lo stesso motivo?

Preliminarmente, bisogna distinguere a seconda che si tratti di un licenziamento disciplinare o di diversa natura.

Normalmente, il caso del lavoratore licenziato più volte per lo stesso fatto si verifica in relazione a mancanze disciplinari del lavoratore. In simili ipotesi, la giurisprudenza ammette, sia pure non univocamente, la possibilità di reiterare il licenziamento ma a condizione che il precedente sia stato dichiarato nullo dalla autorità giudiziaria per vizi di forma; talvolta, si pretende anche la revoca del precedente recesso.

Come si è visto, all'origine della reiterazione del licenziamento disciplinare sta di solito un vizio formale. Infatti, la legge (art. 7 Statuto dei lavoratori) prevede una articolata procedura che il datore di lavoro deve seguire prima di sanzionare la mancanza di un lavoratore. Il datore di lavoro, accertata la mancanza, deve contestare il fatto al lavoratore, invitandolo a presentare, nel termine di 5 giorni, le proprie difese, eventualmente con la assistenza di un rappresentante sindacale. La mancanza imputata al lavoratore non può essere contestata tardivamente né in maniera generica. Se il lavoratore non si giustifica, ovvero il datore di lavoro non accoglie le giustificazioni presentate, potrà essere adottata la sanzione ritenuta equa e proporzionata alla mancanza commessa.

Qualora la procedura sopra descritta venisse violata in tutto o in parte, si verificherebbe un vizio formale che, ledendo il principio di difesa del lavoratore incolpato, renderebbe nulla la sanzione inflitta. In casi come questi, dunque, di regola si ammette la possibilità di intimare un nuovo licenziamento, ovviamente rimuovendo il vizio in cui si era precedentemente incorsi, e sempre previa revoca del precedente recesso.

Al di fuori dell'ipotesi di cui si è prima parlato, non è possibile duplicare il potere disciplinare esercitandolo più volte. Per esempio, se è già stata inflitta una certa sanzione per una certa mancanza, il datore di lavoro non può nuovamente contestare lo stesso fatto e infliggere una seconda sanzione, magari più grave. Né è possibile, dopo che il licenziamento disciplinare sia stato annullato dalla autorità giudiziaria per motivi diversi dai vizi di forma (per esempio, perché il fatto contestato è falso, o di gravità tale da non giustificare il recesso), riaprire la procedura disciplinare e intimare un secondo licenziamento. Lo stesso deve dirsi nel caso di licenziamento intimato per altre ragioni (ad esempio, soppressione del posto di lavoro o riduzione di personale): il licenziamento, impugnato dal dipendente e annullato dalla magistratura, non può più essere intimato allo stesso lavoratore per le stesse ragioni.

Questione 7

È legittimo il licenziamento inflitto ad un lavoratore perché sieropositivo?

Il licenziamento inflitto ad un lavoratore sieropositivo a causa della sua condizione di salute è sicuramente illegittimo. A tale riguardo, conviene preliminarmente ricordare che chi è sieropositivo non è affatto malato: la sieropositività significa solamente la presenza del virus HIV; tuttavia, il virus svilupperà la malattia solo dopo una incubazione molto lunga (anche 15 anni) e, anzi, non è detto che la malattia si manifesti. Inoltre, anche una volta che compaiano i primi segni della malattia, si tratta pur sempre di una sintomatologia imprevedibile e destinata a scomparire per poi ricomparire secondo cicli altrettanto imprevedibili. In buona sostanza, il sieropositivo non è inabile al lavoro perché non è malato; il malato di AIDS è inabile al lavoro solo durante le parentesi in cui si manifestano i sintomi della malattia.

Inoltre, tanto il sieropositivo quanto il malato di AIDS non possono contagiare i compagni di lavoro. E' ormai accertato che il virus dell'AIDS si trasmette solo tramite lo scambio di sangue o nel corso di rapporti sessuali con penetrazione o con contatti sangue / sperma. Questo significa che rapporti generici, non sessuali, sono inidonei al contagio. Sulla base di queste premesse, la Commissione Nazionale per la lotta all'AIDS, nominata dal Ministero della sanità, ha escluso la possibilità di contagio attraverso rapporti casuali in ambienti di lavoro o la comune manipolazione di oggetti. Inoltre, la stessa Commissione ha escluso la possibilità di contrarre il virus dell'AIDS mediante l'ingestione di cibi o di bevande, o per via aerea, fecale o orale. In buona sostanza, tanto il sieropositivo quanto il malato di AIDS non possono contagiare i colleghi con i quali intrattengano ordinari rapporti di colleganza, né possono costituire un pericolo per il pubblico neppure nel caso in cui, per esempio, svolgano la mansione di cuoco o barista.

Per i motivi sopra indicati, il datore di lavoro non può addurre nessun motivo che possa seriamente giustificare l'allontanamento di un lavoratore sieropositivo o malato di AIDS. Come si è visto, infatti, il datore di lavoro non può lamentare la sopravvenuta inabilità al lavoro, che non è configurabile se non durante la conclamazione della malattia e comunque, anche in questo caso, solo ciclicamente. Neppure, si potrebbe paventare la possibilità di estendere il contagio tra i colleghi e nei confronti del pubblico perché, come pure si è visto, gli ordinari rapporti sociali non presentano il rischio di trasmissione del virus. Pertanto, il licenziamento del lavoratore sieropositivo o malato di AIDS è sicuramente ingiustificato e, come tale, illegittimo e, per essere rimosso, dovrà essere impugnato davanti alla autorità giudiziaria.

Questione 8

È giuridicamente fondato il licenziamento, su richiesta di colleghi di lavoro, di persone iscritte al sindacato?

Salvo il caso dei licenziamenti per riduzione di personale (qualora l'impresa debba procedere a riduzione di attività o di lavoro) un licenziamento può essere fatto legittimamente solo in presenza di giusta causa o di giustificato motivo. La giusta causa e il giustificato motivo soggettivo sono definibili come un comportamento grave o gravissimo del dipendente in danno del datore di lavoro (per esempio un furto in danno dell'azienda o l'aggressione fisica nei confronti di un superiore, ovvero ancora il rifiuto illegittimo di trasferirsi in altre sede o di mutare mansioni) mentre il licenziamento per giustificato motivo oggettivo dev'essere rappresentato da una giustificata necessità dell'azienda (per esempio la soppressione di un ben determinato posto di lavoro).

In mancanza di queste condizioni il licenziamento è illegittimo e il giudice del lavoro deve annullarlo. Ne consegue che in nessun modo può essere ritenuto giustificato un licenziamento intimato sulla base della richiesta dei colleghi di lavoro, o peggio ancora che trovi giustificazione nella iscrizione del dipendente a un sindacato. Questa costituisce un diritto costituzionalmente garantito, e mai e in nessun caso l'esercizio di un diritto può costituire giusta causa o giustificato motivo di licenziamento.

Non solo, ma se risulta che effettivamente il licenziamento sia stato motivato dall'iscrizione al sindacato, può essere attivata la speciale procedura prevista dall'art. 28 dello Statuto dei lavoratori, per ottenere la dichiarazione di antisindacalità del licenziamento e quindi il suo annullamento.

In proposito, l'art. 3 L. 604/66 e l'art. 15 L. 300/70 sanciscono espressamente la nullità di un licenziamento (o di altri atti discriminatori, in danno del dipendente) intimato in ragione della appartenenza o della iscrizione del lavoratore a un sindacato. Se invece il licenziamento sia stato intimato sulla base di richiesta formulata da colleghi deve essere annullato dal giudice stante la mancanza totale, in un caso del genere, di un comportamento doloso o colposo dei lavoratori in questione, o comunque di una oggettiva necessità aziendale riconnessa a motivi attinenti all'attività produttiva o alla organizzazione del lavoro. Il gradimento o meno dei colleghi è infatti assolutamente irrilevante e in nessun modo può essere motivo di licenziamento.

Questione 9

È legittimo il licenziamento per fatti commessi al di fuori del rapporto di lavoro?

Di regola, il lavoratore può essere licenziato quando, nell’ambito del rapporto di lavoro, pone in essere dei comportamenti che risultano incompatibili con la prosecuzione di tale rapporto, e che possono consistere, per esempio, in una grave insubordinazione nei confronti dei propri superiori piuttosto che nella sottrazione di materiali aziendali. In questo caso si parla di "giusta causa" di licenziamento, che sta appunto ad indicare una grave violazione, da parte del lavoratore, dei propri obblighi di diligenza e di fedeltà.

Peraltro, è prevista, dal nostro ordinamento, anche l’ipotesi del licenziamento per "giustificato motivo soggettivo". Con tale espressione si fa riferimento, più in generale, anche a comportamenti del lavoratore che, pur non realizzandosi nell’ambito dell’attività lavorativa, o comunque in connessione con essa, risultano comunque tali da compromettere il rapporto fiduciario che sta alla base di ogni rapporto di lavoro.

Per esempio, se il cassiere di una banca sottrae del denaro alla banca stessa, ci si troverà, ragionevolmente, in presenza di una giusta causa di licenziamento, ferma restando la necessità di valutare la gravità del comportamento (è diverso se il furto è di mille lire piuttosto che di un milione) e le eventuali giustificazioni del lavoratore. Se, invece, lo stesso cassiere dovesse essere sorpreso a rubare, per esempio, in un grande magazzino, al di fuori del proprio orario di lavoro o nel periodo di ferie, non ci si troverebbe in presenza di una giusta causa di licenziamento, dal momento che lo stesso non avrebbe violato alcun obbligo relativo al proprio rapporto di lavoro. Nondimeno, la banca potrebbe, fondatamente, non fidarsi più di una persona che, per le sue caratteristiche soggettive, risulterebbe non più idonea a svolgere il ruolo di responsabilità affidatale.

In definitiva, è vero che anche comportamenti esterni all’attività lavorativa possono avere un riflesso sul rapporto di lavoro; ciò, peraltro, solo nel caso in cui, per la gravità degli stessi e per il ruolo affidato al lavoratore, sia oggettivamente possibile dedurre, da tali comportamenti, il venir meno, in modo irreversibile, del rapporto di fiducia.

Se, per tornare all’esempio precedente, colui che è stato sorpreso a rubare in un supermercato svolgesse, invece che il ruolo di cassiere, mansioni che non lo pongono in contatto con denaro o altri beni aziendali, risulterebbe arduo sostenere che un fatto commesso al di fuori dell’attività lavorativa, magari per la prima volta, possa costituire una ragione sufficiente per privare una persona della propria occupazione ovvero, di norma, della propria unica fonte di sostentamento.

Questione 10

È possibile, e a quali condizioni, licenziare un lavoratore che sia divenuto inidoneo allo svolgimento della mansione?

Le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno risolto un contrasto che divideva i Giudici del Supremo Collegio in merito alla possibilità di licenziare un lavoratore diventato inidoneo, per motivi di salute, allo svolgimento della sua mansione. Più precisamente, la giurisprudenza prevalente riteneva che, in un caso come quello indicato, il datore di lavoro avesse senz’altro la possibilità di licenziare il lavoratore in questione, senza neanche dover provare l’impossibilità di utilizzarlo in mansioni diverse.

Il citato orientamento era eccessivamente punitivo, per di più in contrasto con il principio, pacifico in giurisprudenza, che il datore di lavoro, che avesse licenziato un proprio dipendente per giustificato motivo oggettivo, dovesse fornire la prova dell’impossibilità di utilizzarlo altrimenti. Anche in considerazione di quanto si è appena detto, un orientamento più recente, benché ancora minoritario, era giunto alla conclusione che il lavoratore diventato inidoneo a svolgere la propria mansione potesse essere licenziato a condizione che il datore di lavoro dimostrasse, appunto, l’impossibilità di utilizzarlo in altre mansioni equivalenti e compatibili con la sua ridotta capacità lavorativa, naturalmente senza che ciò comportasse una modifica dell’assetto aziendale. Questa era stata la decisione assunta dalla Corte di cassazione, per esempio, con la sentenza n. 7908 del 23/8/97.

Come si diceva, il contrasto è stato risolto dalle Sezioni Unite, con la sentenza n. 7755 del 7/8/98. La citata pronuncia è giunta a una soluzione che, pur essendo intermedia tra le due che si erano precedentemente delineate, è sostanzialmente favorevole al lavoratore.

Infatti, le Sezioni Unite sono partite dal presupposto che la prestazione del lavoratore diventato inidoneo è realmente impossibile, con conseguente legittimità del licenziamento, a condizione che quel lavoratore non possa svolgere altra mansione professionalmente equivalente a quella che gli era stata assegnata. Per questo motivo, il Giudice deve considerare sia le residue capacità lavorative del lavoratore, che l’organizzazione aziendale; sulla scorta di questa comparazione, potrà essere valutata la persistenza dell’interesse del datore di lavoro alla prestazione di quel lavoratore. In ogni caso, spetta al datore di lavoro provare l’impossibilità di utilizzare altrimenti quel lavoratore.

Tuttavia, mancando nell’organizzazione aziendale una mansione equivalente, l’indagine deve essere estesa anche alle mansioni dequalificanti: è vero – sostiene infatti la Corte – che l’art. 2103 c.c. dispone la nullità di ogni patto contrario al divieto di dequalificazione, ma è anche vero che la salvaguardia del posto di lavoro è un bene primario, per tutelare il quale è ammissibile sacrificare interessi di minor rilevanza, qual è appunto quello che sottende il divieto di dequalificazione.

Come si vede, rispetto alla citata Cass. 7755 del 1998, la pronuncia delle Sezioni Unite ha esteso la verifica della possibilità di utilizzare altrimenti il lavoratore anche in mansioni dequalificanti. In questo modo, si solleva il delicato problema (non nuovo, per la verità) della possibilità di sacrificare interessi pur importanti in nome della tutela di altri interessi, ritenuti prioritari. In ogni caso, rispetto all’orientamento che era prevalente, la sentenza delle Sezioni Unite ha rappresentato sicuramente un sensibile passo in avanti, laddove ha sancito il principio che la sopravvenuta inidoneità del lavoratore non costituisce di per sé un giustificato motivo di licenziamento.

Questione 11

In caso di impugnazione giudiziale di un licenziamento, chi deve offrire la prova del numero di lavoratori occupati presso il datore di lavoro che ha effettuato il licenziamento?

La sentenza n. 613, pronunciata dalla Corte di cassazione il 22/1/99 ha enunciato importanti e nuovi principi in merito al riparto dell'onere probatorio relativo ai limiti dimensionali di un datore di lavoro, in caso di licenziamento.

Come è noto, nel nostro ordinamento giuridico la legittimità del licenziamento di un operaio, di un impiegato o di un quadro è di regola subordinata alla ricorrenza di una giusta causa o di un giustificato motivo. Tuttavia, dalla mancanza di una causa legittimante il licenziamento conseguono effetti diversi, a seconda appunto del numero di lavoratori occupati dal datore di lavoro che ha intimato il licenziamento.

Il requisito dimensionale è dunque un criterio fondamentale per stabilire di quali tutele potrà godere il lavoratore illegittimamente licenziato (v. domande n. 1, 2 e 3); per tale ragione, risulta decisivo stabilire se la prova relativa al numero dei dipendenti incomba sul lavoratore o sul datore di lavoro.

La giurisprudenza di solito afferma, forse in maniera troppo sbrigativa, che tale prova debba essere fornita dal lavoratore, in quanto il requisito dimensionale si configurerebbe come fatto costitutivo del diritto del lavoratore alla reintegrazione.

Tuttavia, questo orientamento è stato giustamente sottoposto a dura critica da parte della sentenza sopra citata. In primo luogo, si è osservato che una simile impostazione non tiene conto del fatto che il lavoratore e il datore di lavoro, nell'ambito del processo e con riferimento alla questione di cui si parla, non sono in posizione egualitaria. In altre parole, la prova del requisito dimensionale può essere più agevolmente fornita dal datore di lavoro, che è in possesso dei libri matricola e che è a conoscenza diretta della sua situazione occupazionale.

Inoltre, e soprattutto, la suprema Corte ha contestato in radice la configurabilità del limite dimensionale come fatto costitutivo del diritto alla reintegrazione e, come tale, da provarsi ad opera del lavoratore secondo i principi generali della ripartizione dell'onere probatorio. In realtà, sottolinea la Corte, il lavoratore che impugna il licenziamento non fa altro che esercitare un'azione di responsabilità del datore di lavoro per inadempimento; pertanto, i fatti costitutivi della pretesa azionata, da provarsi ad opera del lavoratore, sono solamente la esistenza di un rapporto di lavoro e la sua interruzione ad opera del datore di lavoro. Invece, spetta al datore di lavoro provare che il licenziamento è sorretto da una giusta causa o da un giustificato motivo, in quanto si tratta di un fatto impeditivo della richiesta azionata dal lavoratore. Analogamente, spetta al datore di lavoro provare, eventualmente, di essere al di sotto del limite dimensionale per l'applicabilità delle più rigorose conseguenze sanzionatorie previste dall’art. 18 S.L. e dal recente d.lgs. 23/2015.

Questione 12

Esistono dei tempi specifici per impugnare il licenziamento?

Il lavoratore che ritenga di aver subito un licenziamento illegittimo deve, in primo luogo, impugnare lo stesso secondo quanto previsto dalla L. 604/66.

L’impugnazione deve avvenire entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione in forma scritta e può essere fatta con qualunque atto stragiudiziale idoneo a manifestare la volontà del lavoratore: è comunque sempre opportuno che essa venga compiuta mediante raccomandata A/R (di cui si deve tenere copia in modo tale da non avere difficoltà nella prova relativa alla tempestività). Può, inoltre, essere opportuno effettuare la messa a disposizione della prestazione per la ripresa dell’attività lavorativa.

L’impugnazione di cui si è detto deve poi essere necessariamente seguita dal deposito in tribunale del ricorso oppure dalla comunicazione alla controparte della richiesta del tentativo di conciliazione nel successivo termine di 180 giorni (o 270 per i licenziamenti intimati prima del 18 luglio 2012).