Questione 1
Com'è disciplinato il contratto a termine dopo l'entrata in vigore del D. Lgs. 368/01?
Attualmente il lavoro a termine è disciplinato dal D. Lgs. 6/9/01 n. 368, che ha tra l'altro abrogato la L. 230/62 e l'art. 23 L. 56/87, peraltro prevedendo che i contratti individuali definiti in attuazione della normativa previgente continuano a dispiegare i loro effetti fino alla loro scadenza e che le clausole dei contratti collettivi nazionali, stipulate ai sensi del citato art. 23 ora abrogato, mantengono transitoriamente, salve diverse intese, la loro efficacia fino alla scadenza dei contratti stessi. A seguito dell'entrata in vigore del D. Lgs. 368/01 può legittimamente essere instaurato un rapporto di lavoro a tempo determinato tutte le volte in cui ricorrano ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.
La formula utilizzata dal legislatore, come si vede, è elastica e indefinita. Tuttavia, volendo provare a indicare quali ragioni possano concretamente legittimare la stipulazione del termine, si può pensare in primo luogo ai casi già contemplati dalla L. 230. Come si diceva, questa legge prevedeva ipotesi che, in via esclusiva e tassativa, consentivano l'apposizione del termine; attualmente, le stesse ipotesi possono essere utilizzati come esempi di valide giustificazioni dell'apposizione del termine. Quindi, bisogna continuare a familiarizzare con le attività stagionali, con la sostituzione dei lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto, con l'esecuzione di un'opera predeterminata, straordinaria e occasionale, eccetera. Tuttavia, questi non sono altro che esempi della ragione che, secondo la nuova normativa, può legittimare l'assunzione di un lavoratore a termine.
In ogni caso, per quanto elastica sia la lettera della norma, si deve tener presente che la ragione tecnica o produttiva o organizzativa deve comunque legittimare l'apposizione di un termine ad un contratto che, altrimenti, sarebbe a tempo indeterminato o non sarebbe stipulato tout - court: del resto, la Cassazione ha affermato che, anche dopo l'entrata in vigore della nuova disciplina legislativa, il contratto di lavoro normale è quello a tempo indeterminato, mentre il contratto a termine resta un'ipotesi eccezionale. Pertanto, la ragione giustificativa dell'apposizione del termine deve far riferimento ad un'esigenza particolare, eccezionale o comunque transitoria, tale da non poter essere soddisfatta né con l'impiego del personale già dipendente, né con l'assunzione di nuovi lavoratori a tempo indeterminato. La legge prevede anche ipotesi in cui l'apposizione di un termine è vietata. Ciò accade nei seguenti casi:
La legge precisa che tanto l'apposizione del termine, quanto la ragione che la giustifica devono risultare per iscritto, pena l'inefficacia del termine stesso, a meno che il termine non sia superiore a dodici giorni, nel qual caso l'atto scritto non è necessario. Copia dell'atto scritto deve essere consegnata al lavoratore entro cinque giorni dall'inizio della prestazione.
Il contratto a termine può essere prorogato, a condizione che il rapporto, inizialmente, avesse una durata inferiore a tre anni. La proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia giustificata da ragioni oggettive (che devono essere provate dal datore di lavoro), riferite alla stessa attività lavorativa per la quale era stato stipulato il contratto a termine. In ogni caso, per effetto della proroga il rapporto non può durare complessivamente più di tre anni.
Bisogna prestare attenzione al fatto che la legge contempla l'ipotesi del contratto a termine non superiore a tre anni solo al fine della eventuale proroga, non certo in considerazione della durata massima del rapporto. Ciò significa che nessuna norma vieta esplicitamente l'apposizione di un termine superiore a tre anni. Tuttavia, in concreto, si deve osservare che ben difficilmente si potrebbe ipotizzare una valida ragione giustificatrice che legittimi un termine così a lunga scadenza, se si pensa - come già si è detto - che la ragione giustificatrice deve comunque essere transitoria. Del resto, la stessa legge - come si è appena visto - dispone che, anche in caso di proroga, il termine non possa eccedere la durata dei tre anni: si vede quindi che lo stesso legislatore, se non vieta esplicitamente l'apposizione di un termine di durata superiore a tre anni, vede con estremo disfavore una simile ipotesi.
La continuazione del rapporto dopo la scadenza del termine non comporta di per sé la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato. Infatti, in caso di continuazione del rapporto dopo la scadenza, il datore di lavoro deve corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione, in misura del venti per cento, per ogni giorno di prosecuzione del rapporto fino al decimo; per ogni giorno ulteriore la maggiorazione è fissata nella misura del quaranta per cento. La trasformazione del rapporto a tempo indeterminato si verifica solo nel caso di continuazione del rapporto oltre il ventesimo giorno, se il contratto aveva una durata inferiore a sei mesi, ovvero negli altri casi oltre il trentesimo giorno.
Tra un contratto a termine e l'altro deve intercorrere un intervallo minimo: si tratta di dieci giorni, ovvero di venti, a seconda che il contratto sia di durata fino a sei mesi o sia superiore. Se questo intervallo non viene rispettato, il secondo contratto si reputa a tempo indeterminato; se i due rapporti si succedono senza soluzione di continuità, si considera a tempo indeterminato l'intero rapporto, dalla data di stipulazione del primo contratto.
In ogni caso, la legge precisa che il lavoratore assunto a termine ha diritto alle ferie, alla tredicesima mensilità, al TFR e a ogni altro trattamento in atto nell'impresa per i lavoratori a tempo indeterminato inquadrati al medesimo livello; ovviamente, questi istituti spettano in proporzione al periodo lavorato, e sempre che non siano obiettivamente incompatibili con la natura del contratto a termine.
Il decreto legislativo assegna ai contratti stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi la facoltà di individuare i limiti quantitativi di utilizzo dei contratti a termine. Al contempo, vengono indicate alcune ipotesi che non possono sottostare ad alcun limite (tra le altre, fase di avvio di nuove attività, contratti motivati da ragioni sostitutive o dalla stagionalità, intensificazione dell'attività produttiva in determinati periodi dell'anno, contratti a termine stipulati per specifici programmi o spettacoli radiofonici o televisivi). E' evidente la ragione che ha indotto il legislatore a introdurre un simile divieto. In effetti, il fatto stesso di assumere un lavoratore a termine in una mansione occupata da un altro lavoratore, messo in mobilità non più di sei mesi prima, induce a ritenere che era illegittima la messa in mobilità (in quanto non vi era una reale esuberanza strutturale in quella posizione lavorativa) e che comunque è illegittima l'apposizione del termine (in quanto è contraddittorio affermare che vi è un'esigenza temporanea di ricoprire una posizione lavorativa che poco tempo prima era stabilmente assegnata a un lavoratore). Per questo motivo, è curioso che il legislatore, da un lato, ponga il divieto e, dall'altro, consenta alle parti sociali di derogarlo. Bisogna dunque avvertire che questo potere di contrattazione, che la legge assegna al sindacato, deve essere utilizzato con estrema cautela, in quanto il sindacato rischierebbe di coprire e avallare un comportamento illegittimo del datore di lavoro. In ogni caso, sono esenti da limiti quantitativi i contratti di durata non superiore a sette mesi, compresa l'eventuale proroga, ovvero non superiore alla maggior durata definita dalla contrattazione collettiva con riferimento a una situazione di difficoltà occupazionale per specifiche aree geografiche. Tuttavia, è previsto che anche un contratto con le caratteristiche appena indicate soggiace ai limiti quantitativi, se lo stesso fa riferimento a una mansione identica a un'altra, che aveva formato oggetto di un altro contratto a termine, scaduto da meno di sei mesi.
Questione 2
Quali sono le principali modifiche apportate dal D. Lgs. 368/01 in tema di lavoro a termine?
Il rapporto di lavoro a termine è stato a lungo disciplinato dalla L. 230/62. Più recentemente, la materia è stata oggetto di una profonda revisione, ad opera del D. Lgs. 368/01, attualmente in vigore.
Più precisamente, la riforma non tocca gli aspetti legati allo svolgimento del rapporto a termine, che restano sostanzialmente invariati. In altre parole, le modifiche apportate dal D. Lgs. 368/01 non incidono su aspetti come la proroga del contratto a termine; l'intervallo tra un contratto a termine e l'altro; la forma scritta richiesta per la stipulazione di un contratto a termine. Se ciò nonostante è possibile affermare che la riforma è stata profonda, è perché il D. Lgs. 368/01 incide sulle stesse possibilità di stipulare un contratto a termine.
Infatti, in precedenza il termine poteva essere apposto a un contratto di lavoro solo in presenza di determinate ragioni, specificamente e tassativamente indicate dalla legge o dal contratto collettivo. In uno scenario come questo, il datore di lavoro non era libero di individuare l'esigenza che giustificasse l'apposizione del termine a un contratto di lavoro, dovendo invece attenersi strettamente alle ipotesi legislative o contrattuali, al di fuori delle quali era radicalmente vietato stipulare un contratto a termine, pena la conversione a tempo indeterminato del rapporto. Limitandosi ad alcune delle ipotesi previste dalla L. 230/62, si può ricordare che fino al settembre 2001 il contratto a termine poteva essere stipulato solo in caso, per esempio, di attività stagionali, di sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto di lavoro (per esempio, lavoratrice madre), di esecuzione di un'opera o un servizio definiti e predeterminati nel tempo, eccetera.
Attualmente cambia invece, e in maniera radicale, l'approccio al contratto di cui si parla. Infatti, dal sistema sopra descritto, e che può essere definito chiuso o tipico (giacché - come si è visto - le ipotesi legittimanti la stipulazione del termine erano solo quelle previste tassativamente dalla legge o dal contratto collettivo) si passa a un sistema aperto o atipico. Infatti, attualmente la stipulazione del contratto a termine è consentita tutte le volte in cui ricorra una giustificazione tecnica, produttiva, organizzativa o sostitutiva. Come si vede, la modifica è sostanziale, nel senso che - a questo punto - il datore di lavoro ha la facoltà di stipulare i contratti a termine anche al di fuori delle ipotesi precedentemente contemplate dalla normativa, purché ricorra la ragione definita solo genericamente dalla legge. Si vede allora la novità sostanziale: mentre resta sostanzialmente immutata - come si diceva - la disciplina dello svolgimento di un rapporto a termine, cambia del tutto il momento costitutivo dello stesso, giacché il legislatore ha accordato al datore di lavoro una ben più ampia facoltà di stipulare i contratti di questo tipo. In altre parole, pur a parità di svolgimento del rapporto, vengono amplificati i casi in cui è lecito assumere un lavoratore a termine.
La genericità della formula usata dal legislatore, nonché la novità della materia, impediscono di essere più precisi in ordine ai casi in cui concretamente ciò potrà accadere. Tuttavia, a prescindere dagli orientamenti che si consolideranno in giurisprudenza, resta il fatto che, oggi, il ricorso al contratto a termine è più facile che in passato. In ogni caso, si deve pur sempre riflettere sulla circostanza che la ragione indicata dalla legge vale a giustificare l'apposizione di un termine ad un contratto che, altrimenti, sarebbe a tempo indeterminato. Pertanto, nonostante la genericità della formula utilizzata dal legislatore, bisogna ritenere che la ragione giustificatrice debba comunque avere carattere transitorio.
Con ciò non si deve concludere che il rapporto a tempo indeterminato abbia cessato di essere il contratto tipo nel nostro ordinamento giuridico. Infatti, anche il D. Lgs. 368/01 prevede per il contratto a termine la forma scritta (non richiesta per il contratto a tempo indeterminato), nonché la conversione a tempo indeterminato del contratto a termine stipulato illegittimamente. Anche per questi motivi si deve dunque concludere che, nonostante attualmente il ricorso al contratto a termine sia più agevole che nel passato, il modello del rapporto di lavoro rimane quello a tempo indeterminato.
Quesito 3
Quali sono gli spazi aperti dal D. Lgs. 368/01 alla contrattazione collettiva?
Il decreto legislativo 368/01, che ha recentemente riformato il contratto a termine, contiene i seguenti rinvii alla contrattazione collettiva:
Questione 4
E’ possibile assumere a termine un lavoratore?
Il D. Lgs. 368/01 precisa che il contratto a termine deve essere stipulato per iscritto, indicando specificamente le ragioni che lo giustificano; copia dell’atto scritto deve essere consegnato al lavoratore entro 5 giorni lavorativi dall’inizio della prestazione. In caso contrario, il rapporto di lavoro deve essere considerato a tempo indeterminato. Tuttavia, l’atto scritto non è necessario nel caso in cui il rapporto di lavoro sia destinato a non durare oltre dodici giorni.
L’aspetto più significativo della disciplina normativa del contratto a termine sta nel fatto che, come si è visto, il datore di lavoro deve motivare il ricorso a questo tipo di contratto: ciò evidentemente basta a considerare il rapporto a termine come eccezionale rispetto a quello a tempo indeterminato, con riferimento al quale non è richiesta nessuna motivazione. Più precisamente, al riguardo il D. Lgs. 368/01 stabilisce che il datore di lavoro deve specificamente indicare ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.
Come si vede, il D. Lgs. 368/01 richiama i motivi che legittimano il contratto a termine in maniera generica, e in ciò si differenzia dalla legge del 1962, che precedentemente disciplinava la materia e che contemplava una casistica specifica e tassativa (per esempio, la legge prevedeva la sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, o lo svolgimento di attività stagionali). Spetterà dunque alla giurisprudenza chiarire, di volta in volta, quali ragioni concrete legittimino il ricorso al contratto a termine.
Sulla questione, la giurisprudenza ha già enunciato alcuni principi che possono considerarsi pacifici. In primo luogo, è stato precisato che il datore di lavoro, sin nella lettera di assunzione, deve enunciare in maniera specifica la ragione giustificatrice del termine e, a tal fine, non sarebbe sufficiente ripetere la generica formulazione normativa sopra ricordata. Per esempio, non è sufficiente affermare che l’assunzione avviene a termine per ragioni sostitutive, ma bisogna indicare quale lavoratore viene sostituito e per quale motivo si dà luogo alla sostituzione (per esempio, maternità o malattia del sostituito).
In ogni caso, nell’applicazione del D. Lgs. 368/01, i Giudici hanno manifestato particolare rigore. Infatti, si pretende non solo che il datore di lavoro provi l’effettiva sussistenza della ragione enunciata al momento dell’assunzione. Oltre a ciò, bisogna preliminarmente verificare se quella ragione sia davvero idonea a giustificare il lavoro a termine. Sotto tale ultimo profilo, la ragione indicata dal datore di lavoro non sarebbe idonea se non rientrasse nella generica nozione di esigenze di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. Inoltre, la ragione deve spiegare il motivo per cui il lavoratore sia stato assunto a termine invece che a tempo indeterminato: per esempio, la ragione indicata al momento dell’assunzione deve avere carattere temporaneo; infatti, se la stessa fosse stabile o strutturale, non ci sarebbe alcun valido motivo per stipulare un contratto di lavoro a termine invece che a tempo indeterminato.
Qualsiasi vizio della motivazione comporta la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto. Pertanto, ciò si verifica quando la motivazione sia stata radicalmente omessa, o quando sia generica o inidonea a giustificare il termine, o quando il datore di lavoro non provi la sua effettiva sussistenza.
Questione 5
E' possibile licenziare un lavoratore, assunto a tempo determinato, prima che scada il termine?
Il lavoratore a termine non è tutelato contro i licenziamenti alla pari di un lavoratore a tempo indeterminato. Ovviamente, alla scadenza del periodo concordato, il rapporto si esaurisce automaticamente. Ma anche nel caso in cui il datore di lavoro licenziasse illegittimamente il lavoratore in anticipo rispetto alla data concordata per la fine del rapporto, quest'ultimo non potrebbe invocare la reintegrazione nel posto di lavoro, neppure per il tempo che manca alla scadenza del termine originariamente pattuito.
In ogni caso, il licenziamento anticipato non è necessariamente illegittimo. Infatti, il datore di lavoro può recedere dal rapporto, anche prima della scadenza del termine, in presenza di una giusta causa. In altre parole, si tratta di un gravissimo comportamento del lavoratore, che comprometta in modo irreparabile il rapporto fiduciario, al punto da rendere intollerabile la prosecuzione, anche in via provvisoria, del rapporto di lavoro.
Se invece il licenziamento anticipato non fosse sorretto da una giusta causa, il licenziamento sarebbe illegittimo. Tuttavia, anche in questo caso - come si diceva - il lavoratore non avrebbe diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro. Più semplicemente, il prestatore potrebbe domandare al giudice la condanna del datore di lavoro per il danno subito a seguito dell'illegittimo licenziamento. Di regola, il danno viene commisurato alle retribuzioni che il datore di lavoro avrebbe corrisposto dal giorno del licenziamento dichiarato illegittimo al giorno in cui scade il termine apposto al contratto di lavoro.
Una applicazione particolare di questo principio è stata fatta con riguardo al contratto di formazione e lavoro. Come è noto, il contratto in questione consiste, in sostanza, in un rapporto di lavoro a termine nel corso del quale il lavoratore, oltre a prestare la propria attività lavorativa, deve ricevere una formazione professionale da parte del datore di lavoro. Proprio in considerazione del fatto che il contratto di formazione e lavoro origina un contratto a termine, la giurisprudenza ha concluso che il licenziamento anticipato, e non sorretto da giusta causa, obbliga il datore di lavoro a risarcire il danno.
Bisogna però precisare che nel caso da ultimo indicato il danno viene inteso in senso più ampio. Infatti, in questo caso non si tratta solamente di corrispondere al lavoratore le retribuzioni perdute dal giorno del licenziamento a quello della scadenza naturale del contratto; oltre a ciò, bisogna tener conto che il lavoratore ha perso anche la formazione professionale, il che configura un danno autonomamente risarcibile e da quantificarsi, in mancanza di parametri concreti, facendo ricorso a valutazioni d'equità.
Questione 6
Cosa succede se il lavoratore viene trattenuto in servizio oltre lo scadere del termine?
Qualora il rapporto di lavoro proseguisse dopo lo scadere del termine, non si verificherebbe automaticamente la conversione a tempo indeterminato del rapporto stesso. Infatti, l'art. 5 D. Lgs. 368/01 prevede la trasformazione solo nel caso di prosecuzione del rapporto oltre il termine protratta per un certo periodo, prima del quale si verificano conseguenze di tipo esclusivamente risarcitorio.
Più precisamente, la norma precisa che la prosecuzione del rapporto dopo lo scadere del termine comporta, a carico del datore di lavoro, l'obbligo di corrispondere al lavoratore, per ogni giornata di prosecuzione, una maggiorazione della retribuzione pari al 20% fino al decimo giorno successivo, pari al 40% per ogni giorno ulteriore.
Ai fini della conversione a tempo indeterminato del rapporto, invece, la norma distingue a seconda che il termine fosse di durata inferiore a sei mesi, ovvero di durata pari o superiore a quella appena indicata. Nel primo caso, la conversione si verifica se il rapporto prosegue oltre il ventesimo giorno dopo la scadenza; nel secondo caso, perchè si verifichi la conversione è necessaria la prosecuzione oltre il trentesimo giorno.
Questione 7
E’ possibile prorogare un contratto a termine?
La questione è disciplinata dall’art. 4 D. Lgs. 368/01.
Più precisamente, la norma subordina la possibilità di prorogare il contratto a termine alla presenza di numerose condizioni. Preliminarmente, è necessario che il lavoratore presti il suo consenso alla proroga; inoltre, si afferma che è prorogabile solamente il contratto a termine che, originariamente, fosse destinato a durare per non più di tre anni.
Se ricorrono le condizioni sopra indicate, la proroga è ammessa una sola volta, sempre che la stessa sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto era stato stipulato a tempo determinato.
La norma precisa che spetta al datore di lavoro provare la sussistenza delle ragioni oggettive. Inoltre, si afferma che, con esclusivo riferimento al caso della proroga, il rapporto non può complessivamente durare oltre tre anni.
Le ragioni oggettive cui la norma fa riferimento devono naturalmente rientrare nella più ampia nozione di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che, ai sensi dell’art. 1 c. 1 D. Lgs. 368/01, devono giustificare l’originaria apposizione del termine. Naturalmente, si tratta di ragioni che devono essere enunciate per iscritto al momento della proroga: infatti, la stessa regola è esplicitamente prevista con riferimento alla ragioni che, originariamente, legittimavano la stipulazione del contratto a termine; pertanto, non si vede per quale motivo lo stesso contratto possa essere prorogato in assenza di una specifica indicazione scritta della ragione che giustifica l’estensione temporale di durata del contratto.
Questione 8
E’ possibile reiterare la stipulazione di contratti a termine?
Al fine di evitare abusivi ricorsi al lavoro a tempo determinato, l’art. 5 c. 3 D. Lgs. 368/01 ha previsto che, tra un contratto a termine e l’altro, debba intercorrere un intervallo minimo: nel caso di violazione di tale intervallo, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato; se invece i due contratti si susseguono senza nessun intervallo, il rapporto deve considerarsi a tempo indeterminato sin dall’origine.
Più precisamente, la durata dell’intervallo dipende dalla circostanza che il precedente contratto a termine fosse di durata fino a sei mesi, o superiore: nel primo caso, tra un contratto a termine e l’altro devono decorrere almeno dieci giorni; nel secondo caso, venti.
Tuttavia, può darsi che nel caso concreto l’intervallo tra un contratto e l’altro venga formalmente rispettato ma che, ciò nonostante, il rapporto debba ugualmente essere convertito a tempo indeterminato. Ciò può accadere nel caso in cui la successione dei contratti a termine sia tale da dover concludere che, in realtà, il datore di lavoro ha eluso la normativa che disciplina e limita il ricorso al contratto a termine. L’ipotesi non è esplicitamente prevista dal D. Lgs. 368/01 e, tuttavia, può farsi discendere dai principi generali dell’ordinamento e, più in particolare, dagli artt. 1344, 1418 e 1419 c.c., che dispongono la nullità della clausola contrattuale che costituisca il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa.
Nel silenzio della normativa, non è possibile dire astrattamente quando ciò si verifichi. Tuttavia, si può ritenere che se il rapporto, complessivamente considerato, dura da almeno alcuni anni; se l’intervallo tra un contratto e l’altro viene rispettato quasi alla lettera; se il rapporto dura per quasi l’intero anno (magari con esclusione del solo periodo feriale), si deve concludere nel senso che il datore di lavoro ha posto in essere una pluralità di contratti a termine solo per sfuggire a un’assunzione a tempo indeterminato e che, pertanto, quel rapporto deve essere trasformato – appunto – a tempo indeterminato.
Questione 9
Esiste un regime particolare per l'assunzione a termine da parte di aziende di trasporto aereo e di aziende esercenti i servizi aeroportuali?
Il D. Lgs. 368/01 prevede una consistente serie di eccezioni alla disciplina generale, escludendo dal proprio campo di applicazione particolari rapporti o settori produttivi o prevedendo talune discipline speciali. In particolare, l'art. 2 introduce una disciplina aggiuntiva applicabile al settore del trasporto aereo ed ai servizi aeroportuali. La norma, infatti, prevede che nel settore indicato, e in alcune ipotesi, il contratto a termine possa essere stipulato anche in assenza di ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive.
Più precisamente, l'ipotesi è prevista per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci. Inoltre, il contratto deve avere un limite di durata e deve svolgersi in particolari periodi dell'anno: in altre parole, il contratto non può eccedere la durata di sei mesi, compresi tra aprile e ottobre di ogni anno; tuttavia, se la durata del contratto non eccede i quattro mesi, lo stesso può svolgersi nell'ambito di periodi diversamente distribuiti.
In ogni caso, le assunzioni a termine di cui si parla non possono eccedere il 15% del personale aziendale che risulti, al primo gennaio di ogni anno, complessivamente adibito ai servizi prima indicati (il limite è però elevabile negli aeroporti minori su autorizzazione della Direzione Provinciale del lavoro). In ogni caso, della richiesta di tali assunzioni il datore di lavoro deve rendere comunicazione alle OO.SS. provinciali di categoria.
Questione 10
È possibile assumere a termine un dirigente?
Ai sensi del comma 4 dell'art. 10 D. Lgs. 368 del 2001, è possibile assumere un dirigente mediante la stipulazione di un contratto a tempo determinato, purché di durata non superiore a 5 anni. I dirigenti possono, comunque, recedere dal contratto stesso trascorsi 3 anni e osservata la disposizione dell'art. 2118, quindi dando il preavviso stabilito dalla contrattazione collettiva. Ciò rappresenta una norma di favore per il dirigente: infatti, nel caso di rapporto a termine, la regola generale è che chi recede dal rapporto prima dello scadere del termine deve corrispondere all'altra parte le retribuzioni teoricamente dovute da allora fino alla naturale scadenza del contratto. Questa regola generale vale anche per il lavoratore; tuttavia, nel caso di cui si sta parlando, e come si è visto, il risarcimento del danno è limitato al periodo di preavviso.
Il medesimo articolo stabilisce che a questi rapporti di lavoro non si applichino la altre disposizioni contenute nel D. Lgs. 368, fatte salve quelle contenute negli artt. 6 e 8 e relative al divieto di discriminazione nel trattamento normativo e retributivo ed al criterio di computo ai fini di cui all'art. 35 S.L. Ciò significa, in particolare, che per il dirigente non può trovare applicazione la regola secondo cui l'assunzione a termine è subordinata alla presenza di una ragione di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, da indicare in un atto scritto consegnato al lavoratore entro 5 giorni lavorativi dall'inizio della prestazione.
Questione 11
Esiste un regime particolare per l'assunzione a termine nei settori del turismo e dei pubblici esercizi?
Da un punto di vista generale, anche nei settori del turismo e dei pubblici esercizi l'assunzione di personale a tempo determinato è disciplinata dal D.Lgs. 368/2001. Per questi settori è però anche prevista la possibilità di stipulare contratti a termine di durata non superiore a tre giorni, per l'esecuzione di speciali servizi determinati dai contratti collettivi (art. 10, comma 3, D.Lgs. 368/2001). A tale riguardo, ad esempio, l'art. 74 del Contratto Collettivo Nazionale Turismo - Pubblici Esercizi indica quali servizi speciali: meeting, convegni, fiere, congressi, attività di assistenza e ricevimento agli arrivi e alle partenze in porti, aeroporti, stazioni ed altri luoghi similari. Il citato art. 10 c. 3 dispone anche che i contratti a termine in questione sono esclusi dal campo di applicazione del Decreto Legislativo 368/2001.
Ciò significa, in particolare, che per questi lavoratori non può trovare applicazione la regola secondo cui l'assunzione a termine è subordinata alla presenza di una ragione di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, da indicare in un atto scritto consegnato al lavoratore entro 5 giorni lavorativi dall'inizio della prestazione. Naturalmente, in ogni caso sarà necessario che il lavoratore sia effettivamente addetto al servizio contemplato dal contratto collettivo.
Questione 12
E' possibile, e a quali condizioni, l'assunzione a termine del lavoratore collocato in mobilità?
I lavoratori in mobilità possono essere assunti con contratto a termine della durata non superiore a 12 mesi (art. 8 L. 223/91): durante tale periodo il lavoratore conserva l'iscrizione nella lista di mobilità (previa comunicazione all'INPS), mentre rimane sospeso il trattamento di mobilità. Inoltre, il datore di lavoro ottiene alcuni benefici previdenziali.
Prima che entrasse in vigore il D. Lgs. 368/01 era dibattuto se la legittima stipulazione di un contratto a termine con un lavoratore iscritto nelle liste di mobilità presupponesse anche la sussistenza di uno dei casi tassativamente previsti dalla L. 230/62 per la valida apposizione del termine al contratto di lavoro. Tuttavia, da ultimo la giurisprudenza si era orientata nel senso di ritenere sufficiente la semplice iscrizione alle liste di mobilità.
Con l'entrata in vigore del citato D. Lgs., il problema è stato nuovamente posto al vaglio del giudice del lavoro e considerato alla luce della nuova normativa. In particolare, il Tribunale di Milano, con la sentenza in data 11/5/06, ha escluso che la semplice iscrizione alle liste di mobilità possa legittimare la stipulazione di un contratto a termine. Infatti, l'art. 1 del citato D. Lgs. dispone che l'apposizione del termine è legittima solo a fronte di ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo, che devono essere specificate per iscritto. Il semplice richiamo all'art. 8 L. 223/91 non può esimere il datore di lavoro dall'obbligo di specificare per iscritto le ragioni giustificative dell'apposizione del termine. Infatti, se è vero che l'art. 10 D. Lgs. 368/01 ha escluso dal campo di applicazione della nuova normativa sul contratto a termine alcune tipologie contrattuali, è parimenti vero che né la norma appena citata, né altre norme esimono il datore di lavoro dal rispetto degli obblighi derivanti dall'art. 1 D. Lgs. 368/01. Pertanto, si deve concludere che, anche nel caso di assunzione a termine di un soggetto ex art. 8 L. 223/91, il datore di lavoro deve specificare per iscritto le ragioni che legittimano l'apposizione del termine.
Questione 13
È possibile imporre al datore di lavoro limiti quantitativi alla stipulazione di contratti a termine?
Il comma 7 dell'art. 10 del D. Lgs. 368 del 2001 affida ai contratti collettivi nazionali di lavoro, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi, l'individuazione di limiti quantitativi all'utilizzazione dell'istituto del contratto a tempo determinato. Il medesimo articolo dispone che siano esenti da limitazioni quantitative soltanto i contratti a tempo determinato conclusi:
a) nella fase di avvio di nuova attività per i periodi definiti dai CCNL;
b) per ragioni di carattere sostitutivo o di stagionalità;
c) per l'intensificazione dell'attività lavorativa in determinati periodi dell'anno;
d) per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici.
Altresì esenti da limitazione quantitativa sono i contratti a tempo determinato che non superino i sette mesi, compresa l'eventuale proroga, ovvero non superiore alla maggiore durata definita dalla contrattazione collettiva con riferimento a situazioni di difficoltà occupazionale per specifiche aree geografiche.
Come ha stabilito il Tribunale di Milano, con sentenza del 29/9/05, il superamento della percentuale massima delle assunzioni a termine, prevista dalla contrattazione collettiva, comporta la nullità del termine e la conseguente conversione del rapporto, originariamente sorto a tempo determinato, in un ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Questione 14
Il lavoratore assunto a termine ha un diritto di precedenza nel caso di assunzioni presso la stessa azienda?
Per il lavoratore assunto a termine non esiste un diritto, in generale, ad essere assunto a tempo indeterminato nel caso in cui il suo datore di lavoro proceda a nuove assunzioni. A tale riguardo, il D. Lgs. 368/01 demanda alla contrattazione collettiva la possibilità di istituire il diritto di precedenza, tuttavia al contempo limitando in maniera significativa questo diritto (art. 10, c. 9 e 10). In primo luogo, i contratti collettivi possono prevedere il diritto di precedenza solo con riguardo ai lavoratori assunti a termine per una causale già contemplata dal contratto stesso, come ipotesi di legittima assunzione a termine, nel regime della vecchia normativa: infatti, prima che entrasse in vigore il D. Lgs. 368/01, il contratto a termine poteva essere stipulato, oltre che nei casi contemplati dalla L. 230/62, anche nelle ipotesi previste dal contratto collettivo; tuttavia, con l'entrata in vigore del citato D. Lgs., è stato disposto (oltre all'abrogazione della L. 230/62) che le ipotesi contemplate dai contratti collettivi per la legittima apposizione del termine conservino efficacia solo fino allo scadere del contratto stesso.
Inoltre, il diritto può essere esercitato solo a condizione che l'interessato manifesti la sua volontà in tal senso entro tre mesi dalla data di cessazione del rapporto e, comunque, il diritto si estingue entro un anno, sempre dalla data di cessazione del rapporto. In ogni caso, il diritto di precedenza può essere esercitato solo nel caso di assunzione di altri lavoratori presso la stessa azienda e con la medesima qualifica.
Questione 15
Nel caso di illegittima apposizione del termine a un contratto di lavoro, il datore di lavoro può evitare la ricostituzione del rapporto affermando che le parti, senza il termine, non avrebbero stipulato il contratto di lavoro?
Nel caso in cui il giudice accerti la illegittimità del termine, il rapporto si trasforma inevitabilmente a tempo indeterminato, e il datore di lavoro non potrebbe - per evitare una simile conseguenza - affermare che non avrebbe stipulato il contratto senza il termine finale di durata, con conseguente nullità dell'intero contratto. Infatti, a tale riguardo è applicabile il principio generale sancito dall'art. 1419 c.c..
Più precisamente, la norma dispone che se una clausola contrattuale è nulla per violazione di una norma imperativa di legge, questa nullità non travolge l'intero contratto (che rimane valido), in quanto la singola clausola nulla viene automaticamente sostituita dalla norma di legge violata.
Come si diceva, questo principio generale è applicabile al caso di cui si sta parlando. Infatti, anche nella vigenza del D. Lgs. 368/01, il rapporto di lavoro normale è quello a tempo indeterminato, giacché il contratto a termine può essere stipulato solo in presenza di una situazione eccezionale e transitoria indicata dal legislatore. Pertanto, in mancanza di questa condizione, ritorna automaticamente in vigore la regola generale, e il rapporto di lavoro deve essere considerato a tempo indeterminato.
Sotto altro profilo, si può osservare che la normativa previgente in tema di contratto a termine stabiliva espressamente che, nel caso di illegittima apposizione del termine, il rapporto si trasformava a tempo indeterminato. Ebbene, questa trasformazione deve avvenire anche nella vigenza del D. Lgs. 368/01: infatti, la normativa comunitaria sul contratto a termine prevede che il recepimento di tale normativa da parte dei singoli Stati membri debba avvenire senza ridurre le garanzie precedentemente in atto. Ora, poiché il D. Lgs. 368/01 è appunto la norma che applica nel nostro ordinamento la normativa comunitaria in tema di contratto a termine, ne con segue che la conversione a tempo indeterminato del rapporto, già prevista nel nostro ordinamento, non può essere venuta meno con l'entrata in vigore del citato D. Lgs..
Questione 16
Il contratto di assunzione, per giustificare l'apposizione del termine, può rinviare a un documento diverso?
Ai sensi dell'art. 1 c. 2 D.Lgs n. 368/01, l'apposizione del termine è priva di ogni effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni che lo giustificano. In caso contrario, il lavoratore può chiedere e ottenere in giudizio la conversione del contratto a termine in un contratto a tempo indeterminato. Tuttavia, come si è visto, l'indicazione del termine e delle relative ragioni possono risultare anche indirettamente dall'atto scritto, il che significa che la lettera di assunzione potrebbe far riferimento a un documento diverso, dove i requisiti in questione sono indicati.
Il Tribunale di Milano, con sentenza del 29/8/05, ha precisato i limiti entro cui è valido il rinvio a un documento esterno alla lettera di assunzione. A tale riguardo, è stato affermato che le ragioni devono comunque essere esplicite, specifiche e inequivoche e che il lavoratore conosca e accetti, in modo altrettanto esplicito e inequivoco, il contenuto dell'intero contratto di lavoro a tempo determinato, in tutti i suoi elementi, ivi compreso quello che giustifica l'apposizione del termine. Ciò significa in particolare che il lavoratore deve specificamente conoscere e approvare la ragione che legittima l'apposizione del termine. Nel caso preso in considerazione dalla citata sentenza del Tribunale di Milano, le ragioni dell'apposizione del termine erano contenute in una proposta di assunzione, sottoscritta per accettazione dal lavoratore, ma cui aveva fatto seguito una vera e propria lettera di assunzione (che alla prima faceva riferimento), che però conteneva alcune modifiche all'originaria proposta. Ciò ha portato il giudice ad escludere che il lavoratore avesse effettivamente accettato l'originaria proposta e che, dunque, in mancanza di una accettazione relativa alle ragioni giustificative del termine, lo stesso doveva considerarsi illegittimo, con conseguente trasformazione a tempo indeterminato del rapporto
Questione 17
Nel caso di assunzione a termine per sostituire un lavoratore assente, deve essere specificamente indicato il lavoratore sostituito?
L'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato è consentita a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo (art. 1, comma 1, D.Lgs. 368/2001). La ragione che legittima l'apposizione del termine deve essere specificata, direttamente o indirettamente, nella lettera di assunzione (art. 1, comma 2, D.Lgs. 368/2001).
Con riferimento alla causale sostitutiva, il Tribunale di Milano, con sentenza del 21/4/04, ha stabilito che il datore di lavoro ha l'onere di indicare la ragione sostitutiva in modo tale da rendere possibile l'individuazione della persona che il lavoratore a termine è destinato a sostituire, soprattutto quando - come nel caso preso in esame da quella sentenza - la struttura aziendale sia numerosa e territorialmente vasta. Infatti, in una situazione come questa, una formula che genericamente faccia riferimento al personale assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro legittimerebbe sempre e comunque la stipulazione di contratti a termine, in quanto in quella vasta struttura aziendale ogni giorno si verifica certamente una significativa assenza di personale, per esempio, per ferie o per malattia. Conseguentemente, la citata sentenza ha dichiarato la illegittimità del termine e ha trasformato a tempo indeterminato il rapporto di lavoro.
Questione 18
Cosa succede quando un lavoratore sia stato assunto per sostituire una persona temporaneamente assente, ma il rapporto di lavoro di quest’ultima si risolva in via definitiva?
La durata del contratto del lavoro a termine stipulato per la sostituzione di un dipendente avente diritto alla conservazione del posto non deve necessariamente coincidere con quella della prevista assenza del lavoratore sostituito. Allorché il termine del rapporto sia indicato da una data fissa, il lavoratore assunto per sostituire una persona temporaneamente assente conserva il diritto a lavorare fino alla scadenza del termine apposto nel contratto, indipendentemente dal verificarsi della cessazione del rapporto del lavoratore sostituito. Ciò, peraltro, comporta che, in tale ipotesi, il rapporto non si converte a tempo indeterminato, ma resta soggetto alla naturale, successiva, scadenza del termine stabilito. Infatti, una volta rispettati all’origine i presupposti per l’apposizione al contratto del termine, lo svolgimento del rapporto è soggetto, quanto alla sua durata, unicamente a quanto disposto nel contratto, senza che rilevi la circostanza che, dopo la stipulazione del contratto ma prima della prevista scadenza del termine, sia venuto meno il diritto del lavoratore sostituito alla conservazione del posto di lavoro. Oltre che fissato in una data precisa, il termine potrebbe anche essere individuato dal datore di lavoro “per relationem”, ossia con riferimento al ritorno in servizio del lavoratore sostituito: in questo ultimo caso, secondo la giurisprudenza maggioritaria, se si risolve il rapporto di lavoro della persona sostituita, viene altresì meno la causa giustificativa del contratto del lavoratore assunto in sostituzione di essa, e pertanto il termine si considera come scaduto.
In definitiva, quindi, se nel contratto a termine vi era fissata una data di scadenza del rapporto, il recesso del datore di lavoro prima della data fissata sarà illegittimo, e, in tal caso, il lavoratore potrà solo chiedere in giudizio le retribuzioni che avrebbe percepito fino alla scadenza fissata, ma non può, in ogni caso, pretendere la reintegrazione sul posto di lavoro. Nel caso, invece, in cui il termine fissato coincideva con il rientro in servizio del lavoratore sostituito e si verifichi la definitiva cessazione del rapporto di quest’ultimo, il termine si intende scaduto, in quanto la condizione che lo ha legittimato è definitivamente venuta meno, e pertanto si risolve anche il rapporto del lavoratore assunto per sostituire la persona temporaneamente assente.